La "finanziarietà" dei commodity derivatives: prime riflessioni a margine della direttiva MIFID

La direttiva 2004/39 include fra gli strumenti finanziari i commodity derivatives, ponendo così il problema della distinzione di tale specie di operazioni rispetto ai comuni contratti di scambio di beni o servizi. Attraverso l’analisi delle indicazioni contenute nella Direttiva stessa e nei documenti preparatori per l’adozione delle misure di livello 2, si pone in luce la difficoltà di rintracciare un criterio comune alle diverse specie di derivati, sia sotto il profilo causale che sotto il profilo strutturale. La funzione economica è individuata infatti dalla Direttiva in termini negativi, ossia quale assenza di una mera finalità di scambio (mancanza di “scopi commerciali”, recita il testo italiano), pur se in determinati casi la possibilità che l’esecuzione avvenga effettivamente mediante consegna del c.d. sottostante rimane del tutto ininfluente. La riconducibilità allo schema di un’operazione economica “danaro contro danaro” (caratteristica in cui, secondo una diffusa opinione, consiste per l’appunto la finanziarietà) e la stessa comune volontà delle parti non acquistano una particolare rilevanza, dovendosi piuttosto accertare se il contratto sia costruito e/o eseguito ad instar degli altri strumenti abitualmente negoziati dagli intermediari finanziari (tant’è che, relativamente ai contratti conclusi nell’ambito di mercati regolamentati, la finanziara si presume); a tal fine, un ruolo particolare è svolto dal carattere standardizzato dell’operazione. Si fuoriesce in tal modo dalla prospettiva dell’atto, cogliendo la «finanziarietà» nella diversa prospettiva del mercato, secondo un processo di oggettivizzazione del contratto di investimento, che viene in considerazione quale «prodotto» (potenzialmente) destinato al mercato finanziario